En una anterior entrada de nuestro blog, abordamos esta cuestión haciéndonos eco de la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo hecha pública el 28 de febrero de 2018. La referida Resolución vino a poner fin a la controversia existente y estableció, en consonancia con el criterio mantenido hasta esa fecha por la Sala de lo Contencioso Administrativo del mismo Tribunal Supremo, que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) debía pagarlo el consumidor, excluyendo por tanto dicho gasto de entre los reclamables a las entidades bancarias.
Pues bien, la Sección Segunda de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en una Sentencia de 16 de octubre que modifica su propia jurisprudencia anterior, ha anulado, por ser contrario a la propia Ley, el apartado 2º del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por RD 828/1995 de 29 de mayo, que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto.
En su consecuencia, tras esa declaración de nulidad es el prestamista (el banco), el que debe correr con el coste del impuesto sobre actos jurídicos documentados, gravamen que oscila, dependiendo de cada comunidad autónoma, entre el 0,5% y el 1.5% sobre el importe, no del préstamo, sino de la cantidad total por la que se inscribe la garantía en el registro, es decir el préstamo en sí más las cantidades que se calculan para intereses y costas, en su caso.
La Sentencia, que cuenta con un voto particular discrepante de uno de los Magistrados, tendrá un impacto importante para los bancos, dada la importancia del montante total pagado por los consumidores en estos casos que, según algunos análisis, en dos décadas ha ascendido a unos 26.000 millones de euros.
La resolución judicial nada dice acerca del carácter retroactivo de la misma por lo que, si bien es un hecho que en los préstamos hipotecarios que se formalicen con posterioridad a la misma será la entidad bancaria la que asuma el pago del dicho impuesto, queda la duda de si se podrá o no reclamar a los bancos lo pagado por dicho concepto en los casos de las hipotecas formalizadas bajo la vigencia del precepto anulado, pues ya hemos visto que el Tribunal Supremo se pronunció al respecto, declarando improcedente la reclamación de su devolución.
Es importante tener en cuenta que lo que ha hecho la Sentencia que ahora analizamos es modificar el escenario legal sobre el que se basó la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018. Al anular un precepto del reglamento, que era el que hacía recaer la obligación de pago del impuesto sobre el prestatario, ya no se dan las mismas circunstancias sobre las que se basó el Alto Tribunal, Sala de lo Civil, en ese momento. No debe hablarse gratuitamente de incongruencias o contradicciones del Tribunal Supremo, o de sus Salas, ya que la Sala de lo Civil aplica el derecho entre particulares y se remite a lo que dicen las disposiciones legales sobre cada concepto repercutido sobre el prestatario en el momento de la constitución de la hipoteca. Es por ello que su doctrina está plenamente vigente, pues lo que sancionó la Sala de lo Civil es que el prestamista no puede repercutir sobre el prestatario consumidor aquellos gastos y tributos que en la norma de donde provienen no se atribuyen al mismo. Y desglosando esos conceptos entendió que el Impuesto sí que se podía repercutir en el prestatario porque el Reglamento del Impuesto así lo establecía. Si ahora dicho reglamento ha cambiado, lógicamente será de cuenta del banco, pero precisamente siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, no contradiciéndola, ya que, como hemos dicho, queda plenamente vigente porque lo que ha venido a decir es simplemente que cada cual ha de pagar lo que le corresponde y no puede cargarse sobre el prestatario lo que en la ley se atribuye al prestamista.
El hecho de que los bancos hubieran venido actuando conforme a la norma que estaba en vigor, hace difícil pensar que ahora se les pueda exigir la devolución de algo que se hacía por imperativo de la Norma, como vino a decir la Sala de lo Civil. Parece más razonable que se discuta, en aquellos casos en los que se esté a tiempo de hacerlo por no haber prescrito por el paso de los cuatro años que la Ley establece, que se solicite la devolución de ingresos indebidos de las liquidaciones de impuestos por error en el sujeto pasivo señalado, pero eso supondría que de algún modo se concede un efecto retroactivo a la sentencia, lo que no viene en la misma y habrá que analizar.
Habrá que ver por tanto cómo evoluciona la cuestión y esperar las Resoluciones que se vayan dictando por los Tribunales al respecto de la cuestión para ver si se aplica o no con carácter retroactivo e inclusive el alcance de esa retroactividad, caso de haberla, teniendo en cuenta además que en las últimas horas, D. Luis María Díez-Picazo, presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha optado por frenar los recursos pendientes sobre esta misma cuestión, así como llevar al pleno de la Sala, que se celebrará en breve, el conocimiento de algunos de estos recursos, al fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado. Según la nota pública emitida por el mencionado magistrado, esta decisión se justifica en la “enorme repercusión económica y social” de la sentencia notificada, que “supone un giro radical en el criterio” que mantenía hasta ahora el Supremo.
En cualquier caso y como es habitual, en García Marín-García Cervera estaremos muy atentos a las novedades que se vayan produciendo, con el objetivo claro de defender los derechos de nuestros clientes.